Hakkında 359 uncu maddeye dayanılarak vergi tarhiyatı yapılan mükelleflerin geçici vergi tarhiyatları için üç kat vergi ziyaı cezası uygulanıp uygulanamayacağı hususunda aşağıda yer verilen Danıştay kararında geçici vergi üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının kaldırılması yönünde karar verildiği görülmektedir.

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/1648
Karar No : 2020/3253

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
VEKİLİ : Av. …

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. … (Aynı adreste)

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporlarına istinaden re’sen tarh edilen 2008 yılı gelir vergisi ve 2008/1-3 ila 10-12 dönemleri geçici vergiler, üç kat kesilen vergi ziyaı cezaları ve 213 sayılı Kanunun 353/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; dava konusu cezalı tarhiyatların, davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğuna yönelik ifade veren 27 kişinin pos kullanım tutarından kaynaklanan kısmında hukuka aykırılık, söz konusu 27 kişi haricindeki kişilerin pos kullanım tutarından kaynaklanan kısmında ise eksik inceleme nedeniyle hukuka uyarlık bulunmadığı, ceza kesilmesini öngören yasa hükmünde belirtilen unsurlar uyuşmazlık konusu olayda bir arada gerçekleşmediğinden dava konusu özel usulsüzlük cezasında da hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu işlemlerin dayanağı vergi tekniği raporunda ileri sürülen ikrazatçılık faaliyetinden gelir elde edildiğine yönelik iddianın gerçeği yansıtmadığı, bu durumun banka kayıtları ile de sabit olduğu, mahsup süresi geçen geçici vergi aslında hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilerek, temyize konu kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Dava konusu işlemlerin yasal ve yerinde olduğu belirtilerek, temyize konu kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Davalı idare tarafından temyize konu kararın kabule ilişkin kısmına, davacı tarafından da temyize konu kararın redde ilişkin olup geçici vergi aslı ile geçici vergi üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan bölümü dışında kalan kısımlarına yönelik olarak, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısımlarının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.
Davacının geçici vergi aslına ilişkin temyiz istemine gelince;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinde, ticari kazanç sahipleri ile serbest meslek erbabının cari vergilendirme döneminin gelir vergisine mahsup edilmek üzere geçici vergi ödeyeceği, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10’u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Madde hükmünden, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen ve mahsup imkanı ortadan kalkan geçici vergi aslının aranmayacağı, geçici vergi aslı üzerinden hesaplanan faiz ve cezanın ise aranılacağı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, mahsup süresi geçen ve mahsup imkanı ortadan kalkan dava konusu geçici vergi aslında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davacının geçici vergi üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmına ilişkin temyiz istemine gelince;
Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 120. maddesinde açıklandığı üzere, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle, geçici vergiye bağlı olarak üç kat yerine bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından, geçici vergi üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne, davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının kabule ilişkin olup özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının … ve …’in karşı oyu ve oyçokluğuyla, kabule ilişkin olup özel usulsüzlük cezası dışında kalan kısmı ile redde ilişkin olup geçici vergi aslı ile geçici vergi üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan bölümü dışında kalan kısımlarının oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının redde ilişkin olup geçici vergi aslı ile geçici vergi üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının oybirliğiyle BOZULMASINA,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 24/09/2020 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
213 sayılı Kanunun 353. maddesinin 1. fıkrasında, verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi ve alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine maddede belirtilen tutarda özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır.
Uyuşmazlıkta, davacının faaliyetiyle ilgili (ikrazatçılık) hasılatına ilişkin belge düzenlemediğinin somut olarak ortaya konulduğu anlaşılmakla, özel usulsüzlük cezası kesilmesini gerektiren fiilin olayda gerçekleştiği sonucuna varıldığından, Vergi Mahkemesi kararının anılan kısmının bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyoruz.